Waarom raakt het ons om mannen, vrouwen, en soms zelfs gezinnen in vreemdelingendetentie te zien? Zijn dat enkel politieke tegenstellingen tussen stromingen in ons land die elkaar globaal in evenwicht houden? Tussen een blok (VVD, PVV, SGP en tot op zekere hoogte CDA) dat een strenger vreemdelingen- en immigratiebeleid voorstaat en een blok (PvdA, SP, ChristenUnie, GroenLinks en Partij voor de Dieren) dat staat voor een ruimhartiger en bovenal humaan beleid? Er is meer aan de hand. Het gaat om het vraagstuk hoe instrumenteel je het strafrecht eigenlijk kunt gebruiken.

Als het gaat om de inzet van het strafrecht in de rechtsstaat zoals we die vandaag de dag kennen, wordt vaak het begrip ‘ultimum remedium’ gebruikt; Alleen als andere instrumenten om gedrag in een bepaalde richting bij te sturen niet toereikend zijn, schakel je het strafrecht in. Op de site van de rijksoverheid lezen we daarover: Of het strafrecht (bij de handhaving) wordt ingezet, dient te worden bezien in relatie tot het bestaan van andere (…) mogelijkheden. Centraal staat hierbij de vraag of (handhaving) via de bestuursrechtelijke weg meer in de rede ligt.

Helemaal waar. Maar er valt meer te zeggen. Of het strafrecht bij de handhaving van regels en het sturen van gedrag wordt ingezet heeft niet alleen te maken met het afvinken van een reeks van handhavingsinstrumenten waarbij het strafrecht uiteindelijk het meest zware handhavingsinstrument is. Het gaat ook om de aard van de gedragingen in relatie tot de aard van het strafrecht. Strafrecht kun je alleen zinvol en geloofwaardig toepassen, als het gaat om gedrag dat een inherent strafwaardig karakter heeft. Iedereen snapt dat klassieke strafdelicten als diefstal of mishandeling een totaal ander karakter hebben dan van bijvoorbeeld een parkeerovertreding.

Diefstal of mishandeling zijn inherent slecht. Bij wijze van spreken: of deze delicten nu in het wetboek van strafrecht staan, of niet. Daarom is straf gepast als je dat toch doet. Er is een norm geschonden. De overtreding van die norm is de wezenlijke reden van de straflegging. Niet de vraag of diefstal of mishandeling in het wetboek van strafrecht zijn opgenomen of niet. Dit is slechts de wettelijke grondslag.

Parkeren waar je niet mag staan, kan bijzonder hinderlijk zijn, maar is als zodanig niet slecht. Een sanctie op fout parkeren heeft dan ook niet als achtergrond dat fout parkeren slecht is. Dat gebeurt alleen omdat het van belang is voor de doorstroming van het verkeer en voor de toegankelijkheid van de binnenstad, dat een parkeerbeleid wordt gevoerd en dat burgers zich dus gedragen conform de regels van dat parkeerbeleid. De grondslag voor parkeerboetes vinden we daarom in de bestuurswet, niet in de strafwet.

Kortom, strafrecht zet je in bij schendingen van de rechtsnorm, als het gaat om misdragingen met een crimineel karakter. Andere handhavingsinstrumenten als het bestuursrecht zet je in als alleen ‘maar’ sprake is van een ordeningsmaatregel.

Daarom is  het voorstel om illegaal verblijf strafbaar te stellen principieel fout. Illegaal verblijf is niet inherent slecht. Een crimineel kan een illegaal zijn, maar dat betekent bepaald niet dat elke illegaal crimineel is. En zeker niet dat illegaal verblijf een crimineel karakter draagt. Een overheid die onderscheid maakt tussen mensen die rechtmatig hier verblijven en mensen die illegaal hier verblijven is ‘slechts’ ordenend bezig. Illegaal verblijf  criminaliseren door dat in de strafwet op te nemen is niet alleen ongepast. Het wringt.

Politie-agenten, die niet alleen worden ingezet om de misdaad te bestrijden, maar ook om de openbare orde te bewaken, voelen dat goed aan. De motivatie om ‘echte’ misdrijven te bestrijden is groot. Maar illegalen oppakken heeft iets heel ongemakkelijks. Een illegaal is geen crimineel enkel omdat hij geen verblijfsvergunning heeft. De meeste agenten doen dan ook veel liever ander werk. Zoals echte boeven vangen.

Dit ongemak zien we ook terug in een maatregel als vreemdelingendetentie. De grondslag daarvan staat niet in de strafwet, maar in de (bestuursrechtelijke) vreemdelingenwet. De detentie wordt opgeheven zodra de reden daartoe vervalt, bijvoorbeeld als de illegaal vertrekt, of niet uitzetbaar is. Vreemdelingendetentie is dus geen straf  die je moet uitzitten. We gaan een grens over, als de wijze waarop de vreemdelingen worden vastgezet, te veel gaat lijken op strafrechtelijke detentie. Dan zeggen we dat het geen straf is, maar wekken wel die indruk.

Het is te hopen dat de besprekingen tussen de coalitiepartijen over de zin en onzin van het strafbaar stellen van illegaal verblijf en een meer humaan vreemdelingenbeleid er toe leiden dat dit principe weer recht wordt gedaan. Strafrecht is voor misdadigers. Niet voor anderen. En dus ook niet voor vreemdelingen of illegalen.